Treść książki
Przejdź do opcji czytnikaPrzejdź do nawigacjiPrzejdź do informacjiPrzejdź do stopki
Czystateoriawykładniprawa?HansKelsen-teoretykikonstytucjonalista
twierdzić,żenie.SkoroKelsenuważa,żenormamożemiećwieleznaczeń,
towtychgranicachmamydoczynieniazdyskrecjonalnością.Jednaknie
wydajesię,byKelsendopuszczałdyskrecjonalnośćwpełnymtegosłowa
znaczeniu.Normydająpewnąprzestrzeńdlainterpretacji,którawydaje
siępodobnadoHartowskiegocieniasemantycznego.Niewydajesięna-
tomiast,byKelsenuważał,żesędziamożepełnićrolętwórcyprawa38.Jeśli
jednakzaPawłemŁabieńcemprzyjmiesię,żedyskrecjonalnośćwładzy
oznaczaswobodę,aniedowolność39,tomożnastwierdzić,żekoncepcja
Kelsenadopuszczazjawiskodyskrecjonalnościsędziowskiejwwyróżnio-
nejprzezRonaldaDworkinasłabejpostaci,czyli,popierwsze,negującej
mechanicznośćprocesudecyzyjnegoi,podrugie,kwestionującejprawo-
mocnośćtakiejdecyzji.Bardziejdyskusyjnąsprawąjestdyskrecjonalność
wmocnymsensie.Skorojednaktenrodzajdyskrecjonalnościniejestre-
zultatemzjawiskanazwanegopóźniejcieniemsemantycznym,towydaje
się,żeKelsenodrzucałbytakąmożliwość40.
Rozpatrującproblemdyskrecjonalnościwładzyorzekania,warto
poruszyćtakżewątekaktywizmusędziowskiego.SkoroKelsendopusz-
czałwpewnymstopniudyskrecjonalnośćsędziowską,toczypodobnie
oceniałbypraktykęokreślanąjakoaktywizmsędziowski?Możnaprzy-
puszczać,żedopuszczałbywystępowaniewprocesiestosowaniaprawa
tzw.dyskrecjonalnościwznaczeniuopisowym(deskryptywnym),anie
normatywnym,jakrównieżwyprowadzanychzniejkonsekwencji.Dla
przykładu,zdaniemLechaMorawskiegomożesięzdarzyć,żeszalony
legislatorzmienidefinicjęosobypełnoletniej,stanowiąc,żetenstatus
przysługujeosobie,któraosiągnęładojrzałośćfizycznąipsychiczną41.
Kelsenprawdopodobnieuznałby,żeposzczególnisędziowienadawaliby
tejnormieinneznaczeniaibyłybytoznaczeniarównorzędne.Sięgając
doterminologiistosowanejprzezMorawskiego,możnazaryzykować
tezę,żeKelsendopuszczałbyaktywizmsędziowskiwmiękkiejpostaci.
JesttowięckoncepcjaprzeciwnawzględemDworkinowskiejkoncepcji
ORAT(onerightanswerthesis),wktórejsędziaorzekającynapodstawie
precedensówdecydowałotym,którerozstrzygnięciespośródwielubyło
38Zob.AKozak,Dylematyprawniczejdyskrecjonalności.Międzyideologiąpolityki
ateoriąprawa(w:)W.Staśkiewicz,T.Stawecki(red.),Dyskrecjonalność...,s.72.
39P.Łabieniec,Dyskrecjonalnawładzasądukonstytucyjnego(w:)W.Staśkiewicz,
T.Stawecki(red.),Dyskrecjonalność...,s.340.
40Zob.np.ibidem,s.341.
41L.Morawski,Kilkauwagwsprawiesędziowskiegoaktywizmu(w:)W.Staśkiewicz,
T.Stawecki(red.),Dyskrecjonalność...,s.95-97.
51
