Treść książki
Przejdź do opcji czytnikaPrzejdź do nawigacjiPrzejdź do informacjiPrzejdź do stopki
Wprowadzenie.Cotosąhardcases?
21
jest;zkoleietykaprawakrytykujeje,odwołującsiędoprawatakiego,jakimonobyć
powinnozpunktuwidzeniapewnegoideałuprawa.Przyrozstrzyganiuhardcases
teoriaprawaprzestajeprawnikowiwystarczać,musisięgnąćdorozumupraktycz-
nego,ergo-dofilozofiiprawasensulargo.Dlapotrzebtejksiążkiprzyjmujemy,tak
jakwliteraturzepolskiejnp.M.Zirk-Sadowski,żefilozofięprawamożnauprawiać
nodfilozofiikuprawu”lubnodprawakufilozofii”34.Przyrozstrzyganiuhardcases
obowiązujeprzedewszystkimtendrugimodel.
ZnanywspółczesnyniemieckiteoretykprawaGüntherTeubnerbardzoczęstoodwo-
łujesięwswoichopracowaniachdonastępującejanegdoty:nPewienwiekowyszejk
beduińskispisałswojąostatniąwolę.Swójmajątek-ogromnestadowielbłądów-
podzieliłmiędzytrzechsynów.Achmed,najstarszy,miałodziedziczyćpołowęmająt-
ku;Aliemu,młodszemu,należałasięczwartaczęść,najmłodszemuzaśBeniaminowi
przypaśćmiałaszóstaczęśćstada.Pośmierciszejkaokazałosię,żestadoliczytylko
jedenaściewielbłądów.Achmeddomagałsięwięcsześciuwielbłądów,czemusprze-
ciwilisięjegobracia.Niemogącdojśćdoporozumienia,synowieszejkazwrócilisię
dokalifa.Tenpostanowił:«Ofiarujęwamjednegozmoichwielbłądów.Zwróćciemi
go,naAllacha,najszybciejjaktomożliwe».Podzieleniestadaliczącegodwanaście
wielbłądówniebyłotrudne.Achmedotrzymałswojąpołowę,czylisześćwielbłądów;
Alidostałswojąćwierć,czylitrzywielbłądy;Beniaminowiprzypadłaszóstaczęść,
czylidwawielbłądy.Szczęśliwibracianakarmilidwunastegowielbłąda,którypozo-
stałimpopodzialestada,ioddaligokalifowi”
35.
Ztejbajkidlaprawaiprawnikówmogąpłynąćbardzoróżnemorały.Zpunktuwi-
dzeniagłównegotematutejksiążkipragniemywskazaćnastępujący.Pracakażdego
prawnika,zarównoteoretyka,jakipraktyka,polegawgruncierzeczynaposzuki-
waniudwunastegowielbłąda.Prawowznaczeniuprawastanowionego(lex)bardzo
częstoniejestdoskonałeistajemywobeckoniecznościznalezieniapewnejnnadwyż-
ki”(ius)umożliwiającejpodjęcieracjonalnejisłusznejdecyzji.Czasami,gdynorma
jestjednoznacznaistanfaktycznyniebudziwątpliwości,tenprocesposzukiwania
dwunastegowielbłądabędziestosunkowołatwy.Wpraktyce,zwłaszczatamgdzie
dochodzidostykuprawazinnymisystemaminormatywnymi,możnanatrafićna
hardcase.Zpunktuwidzeniaprzyjętejdlapotrzebtejksiążkidefinicjitrudnych
przypadkówdozderzenialexiiusmożedochodzićnietylkowprocesiestosowania
prawaijegowykładni,lecztakżewodniesieniudojegotworzenia,obowiązywania
iprzestrzegania.Tymnkalifem”,którypożyczanamdwunastegowielbłąda(ius)dla
rozwiązaniaprawnegorównania(lex)iktóremutrzebagobędzieoddaćzpowrotem,
jestpoprostuszerokopojętaideaprawa,wyrażonawharmoniitrzechelementów:
bezpieczeństwa,celowościisprawiedliwości.
34M.Zirk-Sadowski,Wprowadzeniedofilozofiiprawa,Kraków2000.
35G.Teubner,Sprawiedliwośćalienująca.Ododatkowejwartościdwunastegowielbłąda,nIusetLex”
2002/1,s.109in.
